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观云案董事长黄明等54人起诉书 叹不可思议的打
添加时间:2021-06-10
 

  54人起诉书,叹打击传销扩大化,这个题目比较大,如果从专业的刑辩角度去写,绝对是一篇枯燥的大部头。本文谨从老百姓朴素的公平正义观,去解读办理该系列案的“法律精英”提起的这次公诉。既然不是严肃的刑辩文章,笔者不妨先做一个简单的回忆。

  2018年5月8日,绝对是一个让人印象深刻的日子,这一天广东云联惠网络科技有限公司被以涉嫌组织领导传销犯罪查封。笔者清楚的记得,该公司在事发前几天,其投资的电影“香港大营救”正在全国热映,而本人也正好观看了此电影。电影拍得不错,“草根”、“市井”都投入了那场英勇的大营救中。据传云联惠公司董事长黄明携其夫人在电影中也露了脸,这或许就是宿命,就在几天后黄明一夜之间成为了所谓的建国第一大传销案的主犯,遭强制羁押,电影中演绎的营救故事转眼成为了现实版的“香港大营救”。而该案冻结资金200多亿,涉案金额3300余亿,涉及人员896余万,各项数据都创造了历史记录,如果真的是组织领导传销犯罪,那么营救的难度堪比登天。看到这里,很多读者或许不屑,“香港大营救”救的是国家的精英,你一个公司的董事长何德何能值当用大营救来形容。有这样疑问实属正常,笔者先按下不表,不妨先去探究标题中那不可思议的打击传销扩大化。

  一、云案件董事长黄明等总部54人的起诉书,疑点重重,是严重的扩大化打击传销的明证。

  其中云案董事长黄明是被单独提起公诉,广州市海珠区检察院起诉书原文:“本院认为,黄明无视国家法律,结伙组织领导以推销商品、消费返利等经营活动为名,要求参加者缴纳费用或者购买商品等方式获得加入资格和返利资格,并按照一定顺序组成层级,直接间接以发展人员的数量作为计酬和返利的依据,引诱参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序。。。”

  据了解,该案一审于2019年7月29日是在广州市海珠区人民法院开庭,由著名的“张文中冤案”的辩护律师之一吴建平做主辩,其专业的辩护词有几十页,笔者对当事人不构成组织传销犯罪的四个要件不展开描述,谨从起诉书中一些显而易见的疑点做一个粗浅的阐述。

  起诉书没有明确排除当事人发展的所谓173余万下线,其中的免费会员及虚拟ID账号不是传销人员,770万普通会员可能仅仅因为注册了一个账号即成为传销分子,很荒唐。

  起诉书中没有当事人骗取他人财物的数据,且司法鉴定中也没有当事人从下线获利的鉴定数据,只有司法鉴定里一个牛头不对马嘴的提现数据来佐证当事人有非法获利。提现是税后的收入,如先推定云联惠平台是传销,然后从平台的提现就是骗取财物,那是典型的有罪推定。根据鑫证司法鉴定的声明,其是根据委托机关的委托事项进行鉴定,那为何组织领导传销犯罪里面关键的“骗取财物”这个犯罪特征办案机关不委托鉴定。其实从公开资料很容易查到云联惠896万会员只有10%的创业会员缴纳99、999会员费,只占云联惠的总收入3%不到,而对这些创业会员涉及的积分奖励也只占整个赠送积分的11.04%,是积分并不是现金,是不是这个“骗取财物太少”就干脆不委托鉴定,不得而知。

  3、起诉书追究的是组织领导传销犯罪,当事人通过所谓下线获利在其总提现中的占比是多少竟然是不清楚的。

  据了解,办案机关办理网络传销案件,认定非法获利,关键是要审查当事人从所谓下面层级中消费、销售得到的获利及通过发展所谓下线会员缴纳会费中的现金获利,再确定这2种盈利方式在其总提现中是不是占绝大多数。而起诉书中这个判断传销的关键点并没有,根据庭审公开网上多位律师的辩护,云联惠会员的账号提现95%以上都是来源于自身的消费和销售获得的积分返利,根本不是来自于所谓传销下线的计酬,和传销骗取下线财物更沾不上边。

  云联惠董事长黄明的起诉书写明,鑫证鉴定根据侦查机关委托事项第5项,“对云联惠系统线层以内具有相同的推荐人(含间接推荐人)且单笔交易额超过1万元的记录进行提取鉴定”其做出的鉴定结论,被检察机关认定为“空买空卖”、“自买自卖”虚假交易获利。某资深律师反驳,你既然认为当事人本人虚假交易即可获利,那岂不是直接证明了云联惠并不是传销活动靠骗取下线财物获利。

  (二)对云联惠总部工作人员15人起诉书(2019)粤0105刑初615号。

  其中9名被告人的案情(略举4人)①邓小X,云联惠公司教育管理部主任,下线千余元;②王干X,云联惠公司管理服务部总裁,下线万余元;③黄振X,云联惠公司培训管理中心总裁,下线个,没有提现记录;④蔡爱X,云联惠公司负责云联商业大系统开发和维护,下线人,没有提现记录。

  该起诉书中的9人,就算云联惠传销成立,按两高一部公通字〔2013〕37号《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,应当对组织者、领导者追究刑事责任。该9被告均未达到刑事立案标准。

  (三)、检察机关指控云联惠组织领导传销犯罪的证据并不确凿、充分的情况下就提起了公诉。

  所谓的“证据确实充分”要求每一证据都必须是已查证属实,并且案件事实的各个要件都有相应的证据予以证明,证明之间、证据与案件事实之间的矛盾得到排除,全案的证据形成一个闭合的锁链。由此得出的结论具有唯一性、排他性。可事实并不是如此。

  1、证据卷中有一份“海珠工商认定云联惠为传销组织的调查终结报告”该报告也在全国云联惠涉案人员的庭审中频繁出现,造成恶劣的影响。其纯属造假,报告落款日期是2017年2月20日,而报告中第4页第9行穿越写出2017年3月份的数据,且形式要件缺乏,无公章,无经办人员及主管领导签名。该报告虽然在云联惠董事长黄明一审前的庭前会议被认定为非法证据排除掉,但侧面也反映了检察机关提起公诉时,证据有严重的缺陷。

  ①起诉书描述:“司法鉴定认定云联惠896万会员有770余万免费会员”。这些免费会员约占会员总数的90%,他们没有所谓的下线和层级,他们在平台消费,照样得到积分奖励,有提现,其所得和骗取下线财物,直接间接以发展人员的数量来作为计酬和返利的依据没有任何关联性,岂不是反过来证明了云联惠不是传销,很显然鉴定是自相矛盾的。

  ②一份广西云联惠案件的《鑫证2018司鉴442号》司法鉴定书描述:“账号ID西乡塘4级代理公司,会员类型为企业,铂钻会员,该会员在整个网络推荐关系中处于第4层,下线元”。从该司法鉴定可见:

  1)、该账号下线,白积分余额却有很多,提现金额也有12余万,可见云联惠的计酬方式和刑法224条之一打击组织领导传销犯罪中,必须直接间接以发展人员的数量作为计酬和返利的依据没有关系。这个电子数据反过来证明了云联惠不是传销。

  2)、看不到该ID号骗取财物的特征,其下线和下面层级都为零,其照样有提现,其又是如何从下线获利骗取财物呢?

  如主案云联惠董事长黄明的起诉书中描述:黄明控制4个会员ID账户,处于第4、第3、第4、第5层,共发展下线万人。既然明知黄明控制4个ID号,又说发展下线余万,显然把ID账户数当做下线人数。很显然如果一个自然人控制、拥有的多个账号,每个账户ID算一层,岂不是黄明董事长一个人就形成了3层,造成自己组织领导传销自己构罪的悖论,显然起诉书中认定传销的层级和下线人数是错误的。

  办案机关委托诚安信司法会计鉴定,认定云联惠现有共享金不足以支付返还会员积分形成的4300余亿的债务,由此推测会崩盘会扰乱社会经济秩序。而书证中云联惠公开的注册协议和操作手册都是明确说明积分属于赠送性质,并不是债务关系。显然该证据是违背客观事实得出的错误结论。

  综上可见,对云联惠总部等54人的起诉,很明显的是扩大化打击传销,在事实不清,证据不足的情况下,检察机关将不该诉的人员一诉了之,也将审慎包容对待民企创新的指导思想置之于脑后。

  二、不幸中的万幸,大量敢于担当的办案机关,对涉云联惠案的当事人做出了无罪的处置。如果将来云联惠董事长的“无罪大营救”真的成功,这些敢于担当的法律人,绝对要写上不可涂抹的一笔。

  据不完全统计,至2020年10月底,已经有86个云联惠涉案人员被不予起诉,12个侦查机关对云联惠案件作出撤案处理。谨略举几例。

  1、浙江温州鹿城区人民检察院,2020年8月27日《鹿检三部刑不诉【2020】268号》不起诉决定书,也是第一份明确认定云联惠公司非传销组织的文书。

  当事人系云联惠二级代理公司负责人,被司法鉴定:所处层级在28层,下线余万。

  鹿城区人民检察院认为:犯罪事实不清、证据不足。现有证据不足以认定“云联惠”系传销组织,也不足以认定当事人系传销活动的组织者或领导者,故现有证据无法认定当事人的行为构成组织、领导传销活动罪,不符合起诉条件。…………,决定对陈某原不起诉。

  2、衡阳县公安局2018年7月26日撤案文书:“我局办理的云联惠涉嫌组织领导传销犯罪,危害不大,不认为是犯罪”,见文书《蒸公(经)撤案字【2018】0020号》。

  3、勉县公安局2018年8月7日撤案文书:“情节显著轻微,危害不大,不认为是犯罪”,见文书《勉公经撤案字[2018]004号》

  以上云联惠案件近百起不起诉、撤案案例,绝不是一个简单的事件,单检察院一份不予起诉书,要经过承办案件的检察官写出审查报告,经部门负责人审核,报主管检察长决定后再提交检察委员会讨论通过,最保守估计,一份不予起诉决定书至少有不下10个检察人员,对云联惠案件进行了充分评议,再做出的不起诉决定。可想而知目前全国各地大量的不起诉、撤案案例意味着众多的办案人员并不认为云联惠构成组织领导传销犯罪。这也从侧面反映了广东云联惠案件极可能是扩大化打击传销的冤假错案。

  2018年8月6日,即离云联惠案发不到3个月,中国社会科学院科学成果开发中心接受北京泽文律师事务所委托,邀请国家荣誉称号获得者、“人民教育家”、刑法泰斗高铭暄教授领衔我国著名的刑事、民事行政法专家等9人对广东云联惠网络科技有限公司经营模式进行了专家论证并出具法律意见书,经过全方位、多角度的分析,认为云联惠经营模式不属于传销活动。

  2020年9月,著名中国问题研究专家胡星斗教授公开发声,认为云联惠不应该当做犯罪打击,应当保护创新。并亲自向有关部门致函,建议对广东云联惠公司所谓的“传销”大案作撤案处理、将董事长黄明等人无罪释放。

  2019年,著名的电视节目“谈事说理”栏目邀请了相关专家和云联惠案件的两位知名辩护律师就云联惠商业模式是否构成组织领导传销犯罪进行了深度的探讨,一致认为,按照罪刑法定、疑罪从无的原则,云联惠公司的运营模式应当不构成刑事犯罪。

  1、当前有大量的云联惠会员控告原广东省公安厅常务副厅长李庆雄(现已落马),控告其制造了云联惠特大冤假错案。

  笔者在新浪微博看到一篇举报文章,认为:李庆雄为广东云联惠专案组组长,其在案件侦查漏洞百出的情况下,就上报公安部经侦局,经侦局出台了一个通知“关于开展云联惠传销犯罪案件查处工作的通知”落款公安部经侦局 ,抄报孟庆丰副部,通知上的标题连涉嫌也没有,直接定性“云联惠传销犯罪”,未审先定罪且没有公章、没有签发人,这是一个严重违法的假冒公安部的部督文件。经公安部确认,其不是公安部的正式发文。

  就这样一个违法的通知,发往全国经侦部门,全国各地公安机关使用广州市公安局统一制作的材料,委托的司法鉴定机构也由广州市公安局统一指定。形式上各地公安机关在独立的行使侦查权,实质是在接受广州市公安局的统一领导和安排,与《刑事诉讼法》所确立的“侦查机关独立行使侦查权”的原则严重悖离。

  庭审公开网对云联惠地方上的涉案人员进行了部分庭审直播,据不完全统计,直播点击量累计超过了4亿次。其中有大量的当事人选择做无罪辩护,而每每遇到这些无罪辩护的庭审,单场直播点击量近千万的并不罕见,可见社会关注度之高。

  据了解,云联惠电商平台的参与者,企业用户、个人会员在云联惠案发后一直诉求不止。其中有部分的人大代表、政协委员也在庞大的诉求群体之中,如湖南的张光明、广东的李国权。他们采取写信、到各级信访部门现场走访等合法合规的诉求方式。据了解,云联惠用户两年来一共写信上百万封,单一个募捐写信群登记的信件就有13万封,在广州海珠区人民法院现场递交公开庭审录像、及请求无罪审结云联惠董事长的书面申请一直络绎不绝。

  当前保障民营企业家权益、维护民营企业的产权、降低羁押率的呼声很高,而现实中却鲜有专家或代表公开提及涉嫌传销领域民营企业家权益保障的问题,涉传企业被查办、负责人被羁押的案件比比皆是,也可以说如何保障涉传民营企业家的合法权益的实际呼声和实务关照非常少见。根据规定:非国有控股、依法注册的,均为民营企业。云联惠公司运营四年,纳税40来亿,为广东省3A级纳税企业,被工商部门授予重合同守信用单位的牌匾,董事长黄明不贪、不奢,开着十几万的车,管理着几千亿资产的企业,一切按公司法的规定运营,无任何非法侵占公司资产的行为,其把陈瑜教授的《消费资本论》从理论变成了实践,开创性的提出:“把企业互联网平台收益给广大会员共享,即把收取的商家交易额的16%平台服务费,分配给平台的所有参与者,而不是公司的股东”。按理说这样的人应当享受国家保护民营企业家的政策。可现实是公司被查封,账号被冻结,人被强制羁押已28个月,一审开庭后,至今一年多迟迟不能判决,已经远远超过了正常的审限。此举备受广大云联惠参与者诟病,纷纷吐槽“拒绝久押不决,理当罪刑法定、疑罪从无”。

  毒树之花开出毒树之果,云联惠案件因被打击传销扩大化而摧毁,本应该当机立断及时纠错改错,而拖到现在还未能无罪审结云联惠董事长黄明一案,实在让人遗憾,而看到曾经兴盛的云联惠联盟商家、企业纷纷倒闭,一个庞大的群体陷入经济困境,更是让人痛惜。曾经的电影“香港大营救”有一个完美的结局,笔者不妨也祝福黄明先生终将迎来最终的无罪判决,这也将是对所有没有放弃的云会员及已经不在人世的云会员最好的安慰。